İş Sözleşmesinin Kurulması

İş sözleşmesinin sağlıklı bir şekilde kurulabilmesi için öncelikle tarafların iş sözleşmesi yapmaya ehil olmaları ve sözleşmede aranan şekil şartlarını sağlamaları gerekmektedir.

İş Sözleşmelerinde Ehliyet ve Şekil

İş sözleşmesinin kurulmasında, yani hukuken geçerli olmasında tarafların iş sözleşmesi yapmaya ehil olmaları yani ehliyet sahibi olmaları gerekir. Temyiz gücüne sahip, reşit olmuş ve kısıtlı bulunmayan kişiler Medeni Kanun hükümlerine göre tam ehliyetli sayıldıklarından her türlü hukuki muameleyi yapabilirler. Bunun doğal sonucu olarak iş sözleşmesi de yapabilirler (MK. m. 10).

Temyiz gücüne, yani aklı başında hareket edebilme gücüne sahip ve reşit olmakla birlikte kısıtlanmış olan yani hacir altına alınmış bir kişinin iş sözleşmesi yapabilmesi vasisinin iznine bağlıdır. Temyiz gücüne sahip olan, hacir altında olmayan, ancak 18 yaşını doldurmadığı için reşit kabul edilmeyen çocuklar da velilerinin veya vasilerinin izni ile iş sözleşmesi yapabilirler.

Yabancı uyruklu kimseler de Türkiye’de Kanunlarla yabancılara açıkça yasaklanmış bir iş söz konusu değilse, yani o işte çalışmalarına kanunen bir engel yoksa iş sözleşmesi yapabilir ve çalışabilirler. İşveren açısından da ehliyet konusu aynıdır.

Herhangi bir akdin, yani sözleşmenin geçerli olabilmesi belirli bir şekle bağlanmışsa ona uyulması zorunludur. Bu yapılmazsa sözleşme geçersiz olur. İK, iş sözleşmesi türlerinden bazılarını şekil şartına bağlamış, bazılarında ise şekil şartı aramamıştır. İK’nın 8. maddesi, süresi bir yıl veya daha uzun süreli iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılmasını öngörmektedir. İK’nın 16/2. maddesine göre yukarıda kısaca değindiğimiz takım sözleşmesi ve çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi de yazılı yapılmalıdır. Bunun dışında çıraklık sözleşmesinin de yazılı yapılması gerekmektedir.

Bu durumda, belirli süresi bir yıldan az olan iş sözleşmeleriyle, belirsiz süreli iş sözleşmeleri herhangi bir şekil şartına bağlanmamıştır. İşçi veya işveren sözlü olarak aralarında anlaşmak suretiyle de iş sözleşmesini hukuken geçerli olarak kurabilirler. Ancak ileride işçi ile işveren arasında bazı sorunlar çıkabilir. Bu bakımdan çalışma şartlarının neler olduğunun yazılı olarak belirtilmesi, taraflara ispat kolaylığı sağlayacağı için, kanuni bir zorunluluk olmayan hallerde bile iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılmasında fayda vardır.

 

İş sözleşmesi yapabilme açısından kimler tam ehliyetli sayılabilirler?

 

Hangi tür iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerekmektedir?

İş Sözleşmesi Yapma Özgürlüğü ve Sınırları

İş hukuku alanında, akit yapma özgürlüğü iş sözleşmesi yapma özgürlüğünde ortaya çıkar. Kanunlara, ahlaka, adaba, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmadığı sürece işçiler veya işverenler, istedikleri kişilerle birlikte çalışabilir ve iş sözleşmelerinin koşullarını da istedikleri gibi kararlaştırabilirler. Genel kural böyle olmakla beraber iş sözleşmesi yapma özgürlüğünün bazen sınırlandırıldığını görmekteyiz. Bu sınırlandırma yapılırken ahlâki ve sosyal nedenlerle, çalışanların korunması ve toplumun yararı amaçlanmıştır. İş sözleşmesi yapma özgürlüğünün sınırlandırılması bazen iş sözleşmesi yapma zorunluluğu şeklinde, bazen de iş sözleşmesi yapma yasağı şeklinde ortaya çıkar.

İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu

İş sözleşmesi yapma zorunluluğu ilk kez bir işyerine alınan bazı işçiler için söz konusu olabileceği gibi, çeşitli nedenlerden ötürü işten ayrılan veya çıkartılan işçilerin tekrar işe alınmaları şeklinde de olabilir.

 

Yeni İşe Alma Zorunluluğu (Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu)

İşverenler 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun ek 1. maddesinin B fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı % 6′dır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamayacaktır. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanacak, işyerinin işçisi iken sakatlanan, eski hükümlü ya da terör mağduru olanlara öncelik tanınacaktır. Ayrıca, yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamayacaktır.

08. 07. 2005 tarihinde 25869 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulunun 2005/9077 sayılı kararında, 4857 sayılı İK’nın 30. maddesi kapsamına giren işyerlerinde kamu ve özel sektör ayrımı yapılmıştır. Buna göre, oranlar kamu işyerlerinde özürlüler için %4, eski hükümlüler için %2 olarak, özel sektör işyerlerinde özürlüler için %3, eski hükümlüler için %1, terör mağdurları için de %2 olarak belirlenmiştir.

Tekrar İşe Alma Zorunluluğu

Özürlü, eski hükümlü ve terörden zarar görenlerin istihdam zorunluluğunda bu kimseler yeni bir işe alınmaktadır. Oysa, tekrar işe alma zorunluluğunda, kanunda belirtilen bazı durumlar gerçekleşmesi halinde bir işyerinde daha önce çalışmış olup daha sonra çıkmış veya çıkarılmış işçilerin aynı işyerinde tekrar işe alınmaları söz konusu olmaktadır.

İK’nın 29. maddesindeki Nedenlerle Topluca İşten Ayrılmak Zorunda Kalanları Tekrar İşe Alma Zorunluluğu

İşveren, İK’nın 29. maddesi gereğince toplu işçi çıkarma durumunda kalabilir. Böyle bir durumda işveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren 6 ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırır. Yani toplu işçi çıkarma kapsamında işten çıkarılanlara işe alınmada öncelik verilir.

Sakatlanarak İşyerinden Ayrılan İşçileri Tekrar İşe Alma Zorunluluğu

İK’nın 30. maddesine göre, sakatlanarak yani malulen işyerinden ayrılan bir işçinin sakatlık durumu yani maluliyeti ortadan kalkarsa, eski işine tekrar alınması gerekir. İşyerindeki sakatlığın iş kazası, meslek hastalığı, hastalık veya trafik kazası sonucu olması fark etmez. Tekrar işe alınabilmesi için işçinin sakatlığının ortadan kalkması, işyerinde bu işçi için boş ve uygun bir kadro bulunması ve nihayet, sakatlanarak işyerinden ayrılmak zorunda kalmış olan işçinin, eski işine tekrar alınmasını istemesi gerekir. İşveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe, başka isteklilere tercih ederek, o anki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Sendikal Görevler Nedeniyle Ayrılan İşçileri Tekrar İşe Alma Zorunluluğu

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesine göre, sendika ve konfederasyonların yönetim kurullarında veya başkanlığında görev aldığı için kendi isteği ile çalıştığı işyerinden ayrılan işçiler, bu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son bulması halinde, ayrıldıkları işyerinde işe yeniden alınmalarını istedikleri takdirde, işveren, talep tarihinden itibaren en geç bir ay içinde bu işçileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe, diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorundadır. Bu haktan yararlanmak isteyenlerin yöneticilik görevlerinin sona ermesinden itibaren üç ay içerisinde eski işyerlerine başvurmaları gerekmektedir.

Kanuni Bir Görev Nedeniyle Ayrılan İşçileri Tekrar İşe Alma Zorunluluğu

İK’nın 31. maddesi uyarınca, muvazzaf askerlik görevi dışında silahaltına alınma (geçici askerlik) veya herhangi bir yasadan doğan çalışma görevini yerine getirmek için işyerinden ayrılanların iş sözleşmeleri hemen sona ermez. Bir süre askıda kalır. Örneğin, işyerinde en az bir yıl kıdemi olan işçinin iş sözleşmesi iki ay süreyle askıda kalır. Ancak bu süre sonunda fesih gerçekleşebilir. İşçinin işyerindeki kıdemi arttıkça iş sözleşmesinin askıda kalma süresi de 90 günü aşmayacak şekilde artar. Bu süre dolmadan fesih gerçekleşmez. Ancak bu süre dolsa ve fesih gerçekleşse de geçici askerlik görevinin veya bir başka kanuni görevin sona ermesinden başlayarak, iki ay içinde işçinin başvurması halinde, işveren bu işçiyi öncelikle işe almak zorundadır. İşveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder (m. 31/4).

Hastalık Nedeniyle Ayrılan Gazetecilerin Tekrar İşe Alma Zorunluluğu

Hastalanan gazetecilerin iş sözleşmeleri altı ay süreyle feshedilemez. 5953 sayılı Basın İK’nın 12. maddesindeki hüküm uyarınca, gazeteci ancak vazife göremeyecek duruma düşmüşse işten çıkartılabilir. İşten çıkartılan gazeteci fesihten itibaren bir yıl içerisinde iyileşebilir ve yeniden işe girmek için başvuruda bulunursa boş yer olması halinde tekrar işe alınır.

İş Sözleşmesi Yapma Yasağı

Yukarıda açıklandığı gibi Türk iş hukukunda genel kural, iş sözleşmesi yapma ehliyetini sahip olan tarafların serbestçe istedikleri kişilerle ve istedikleri şartlarda iş sözleşmesi yapabilmeleridir.

İş hukuku bazı işçi gruplarının iş bulabilmesini veya yeniden işe girebilmesini kolaylaştırmaya çalışırken, bazı özellikleri olan işçi gruplarının da çalıştırılmalarını yasaklamış veya belli işlerde ve belli şartlarda çalıştırılmalarına izin vermiştir. Hiç kuşkusuz burada amaç bu kimselerin ağır koşullarda yıpranmalarını önlemek ve dolayısıyla toplumun genel yararını sağlamaya çalışmaktır.

 

Küçük İşçilere İlişkin Yasaklar

15 yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak 14 yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişimlerine; eğitime devam edenler de okullarına devama engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler. 15 ile 16 yaş arasındaki çocuklar sağlık bakımından elverişli olsalar bile, her türlü ağır ve tehlikeli işte, gece işlerinde çalıştırılamazlar (UHK, m. 174). 16 ile 18 yaş arasındaki çocuklar, her türlü ağır ve tehlikeli işte çalıştırılamazlar. Ayrıca bu grupta yer alan genç işçiler, sanayide gece işlerinde ve maden ocakları ile kablo döşeme, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer ve su altında çalıştırılamazlar.

 

İK’nin; çocuk ve genç işçilere ilişkin hükümleri bu kitabın hükümleri, bu kitabın 6. ünitesinde işlenecektir.

Kadın İşçilere İlişkin Yasaklar

Kadınların maden ocaklarında, kablo döşeme, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer ve su altında yapılan işlerde çalıştırılması yasaklanmıştır. Kadın işçilerin doğumdan önce 8, doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam 16 haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak 8 haftalık süreye 2 hafta süre daha eklenir. Ancak sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki 3 haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.

 

İK’nin kadın işçilere ilişkin hükümleri, bu kitabın 6. ünitesinde işlenecektir.

Yabancı İşçilere İlişkin Yasaklar

Cumhuriyetin kuruluşundan 1950′li yıllara kadar çeşitli Kanunlarla o dönemin koşullarına uygun olarak bir kısım işlerin sadece Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları tarafından yapılacağı ve yabancılara yasak olduğu hükme bağlanmıştır. İnşaat işçiliği, berberlik, kapıcılık, garsonluk, doktorluk, diş hekimliği, ebelik, hastabakıcılık, hemşirelik gibi işler bu yasaklar kapsamında gösterilmiştir. Daha sonraki dönemlerde yasaklar epeyce yumuşatılmış ve usta, ustabaşı, uzman ve yönetici gibi nitelikli elemanların çalıştırılmalarına izin verilmiştir.

Ancak bu yasalar günün şartlarına cevap veremeyince 2003 yılında yeni bir kanun çıkarılmıştır. 4817 sayılı Kanunla yabancıların çalışma izinleri düzenlenmiştir. Bu kanuna göre, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe yabancılar, Türkiye’de çalışmaya başlamadan önce izin almak zorundadırlar. Belirtilen izinleri olmayan yabancıları çalıştıran işveren ya da işveren vekili ile bağımsız çalışan yabancılara para cezası uygulanır.

İş Sözleşmesinin Hükümsüzlüğü

Diğer bütün akit türlerinde olduğu gibi iş sözleşmesinin yapılmasında da tarafların gerekli ehliyete sahip olmaları, ayrıca kanunlarda belirtilen usul ve şekil şartlarına uyulması gerekir. Eğer bunlar tam olarak gerçekleşmezse bazı sakatlık veya noksanlıklar nedeniyle iş sözleşmeleri geçersiz sayılabilir veya iptal edilebilir.

İş Sözleşmesinin Geçersizliği

İş sözleşmesi taraflarının ehliyeti ile ilgili noksanlıklar ve şekil noksanları, hukuka veya ahlaka aykırılık durumları, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının imkansız olması, genel kural olarak iş sözleşmesinin geçersizliği sonucu doğurur. İş sözleşmesinin geçersiz olduğu herkes tarafından ileri sürülebileceği gibi hakimler tarafından da resen (kendiliğinden) dikkate alınır. İşte böyle bir durumda bu iş sözleşmesi daha başlangıçta ölü doğmuş kabul edilir ve hukuken geçerli olamaz (mutlak butlan). Bazen geçersizliğe yol açan noksanlık veya aykırılık iş sözleşmesinin tamamına değil de yalnızca bir kısmına ilişkin olabilir. Bu durumda sadece sözleşmenin bu kısmı geçersiz (kısmi butlan) sayılabilir.

Bazı örneklerle durumu açıklamaya çalışalım. Örneğin, sadece Türk vatandaşlarının çalışmalarına izin verilen ve yabancılara kanunla yasaklanmış bir işte, yabancı işçi çalıştırılıyorsa bu durumda yabancı işçiyle yapılan iş sözleşmesi baştan itibaren geçersiz olacaktır. İkinci olarak, iş sözleşmesi taraflarından birinin, sözgelimi işçinin 14 yaşında bir çocuk olduğunu ve bir tünel inşaatında çalıştırıldığını düşünelim. Bu işçi bir süre sonra iş sözleşmesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek çalışmaktan vazgeçebilir ve işveren kendisini çalışmaya zorlayamaz. Ancak çalışmaya başladığı andan iş sözleşmesinin sona erdirdiği ana kadar bu küçük işçi işçilik ve sigortalılık haklarından yararlanır.

Çalıştığı süre için iş sözleşmesinin geçerli kabul edilmesi küçük işçiyi koruma düşüncesinden kaynaklanır. Bu düşünce yürürlükteki hukuk düzenimizin temel görüşüyle de bağdaşmaktadır. Bazen bunun tam tersi karşımıza çıkabilir. Sahte para basan bir matbaada çalıştırmak üzere işçilerle iş sözleşmesi yapılması veya uyuşturucu madde üreten bir işyerinde çalıştırmak üzere işçilerle iş sözleşmesi yapılması durumunda iş sözleşmelerinin baştan itibaren geçersiz olacağı kesindir. Çünkü bu örneklerde ahlaka veya hukuka aykırılık son derece belirgindir.

İş Sözleşmesinin İptal Edilebilmesi

İş sözleşmesinin yapıldığı sırada işçi veya işverenin iradeleri hata, hile, ikrah ve gabin nedeniyle sakatlanmışsa bu iş sözleşmesi iptal edilebilir. İş sözleşmesi başlangıçta hukuken geçerli olarak meydana gelmiştir. Ancak iş sözleşmesi devam etmekteyken taraflar sözleşmeyi isterlerse iptal edebilirler (nispi butlan). Tarafların iş sözleşmesini iptal etmemeleri de mümkündür. İş sözleşmesinin iptali yoluna gidilmişse, iş sözleşmesi yapıldığı andan itibaren geçersiz hale gelir. Ancak elbette işçinin korunması ilkesi gereğince, iş sözleşmesinin yapıldığı andan iptal edildiği tarihe kadar geçen süreye ait ücret ve diğer işçilik hakları işverenden istenebilecektir.

Geçersiz bir iş sözleşmesi ile iptal edilebilir bir iş sözleşmesi arasında önemli farklılıklar vardır. Öncelikle, geçersiz bir iş sözleşmesi işçi ve işveren istese bile geçerli bir iş sözleşmesi olamaz. Yaşı küçük işçilere veya kadın işçilere yasaklanmış bir iş için yapılmış bir iş sözleşmesi geçersizdir. Taraflar razı olsalar ve isteseler bile bu iş sözleşmesi geçerli hale getirilemez. Halbuki hata, hile, ikrah, gabin tesiri altında meydana gelen ve bu nedenle iptal edilebilir bir iş sözleşmesini, işçi ve işveren isterlerse geçerli bir iş sözleşmesi haline getirebilirler. Örneğin, rapor alınması gerekirken yanılgı sonucu raporsuz çalıştırılan bir işçi her zaman için bu nedeni ileri sürerek iş sözleşmesinin iptalini isteyebilir. Buna karşılık işveren ve işçi, durumu telafi etmek üzere anlaşırlar ve eksik olan raporu tamamlarsa, iş sözleşmesi iptal edilebilir olmaktan çıkar ve hukuken geçerli hale gelir. İkinci önemli farklılık ise geçersiz iş sözleşmelerinde zaman aşımı söz konusu değildir. Yani geçersizlik her zaman ileri sürülebilir. İptal edilebilir iş sözleşmelerinde ise zaman aşımı olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl, olayın öğrenilmesinden itibaren altı işgünüdür.